利用高级贷款结构最大限度地保护投资者利益

John Shen


    EB-5投资的主要目标是使得投资者的I-829永久居留身份申请获批。然而,对EB-5投资者来说,同样重要的是投资资本的维持和在EB-5投资期结束时收回投资本金以及可能收益的能力。因此,EB-5投资在融资资本结构中所处的层级可能对EB-5投资者的投资安全性、灵活性以及最终成败产生重大影响。

    下图说明了EB-5投资通常在资本结构中所处的位置:


    在绝大多数EB-5相关开发项目中,EB-5资金以普通股权或优先股权或位次较后的次级“夹层”贷款的形式投资于项目。原因之一是资本结构中的上述组成部分通常是市场上最稀缺的,也是开发商最需要的。 然而,近年来EB-5投资者变得更为审慎,越来越多的EB-5投资者将目光转向高级债务投资机会。下文将讨论EB-5高级贷款投资结构的组成以及将EB-5投资作为高级贷款投资的优点和挑战,重点讨论最大限度地保护投资者利益这一目标。

资本结构层级--成为“高级”贷款的条件是什么?
    如上所述,典型的EB-5项目资本结构中有数个债务/股权层级。处在最安全层级的是“高级”债务,在丧失抵押品赎回权或破产的情况下,“高级”债务的偿还优先于所有其他债权人。为了获得高级贷款,借款人必须向贷款人提供其不动产(抵押或信托契据)中优先记录的担保权益以及其个人财产优先记录的担保权益(UCC备案)。除享有第一留置权的高级债务之外,EB-5项目可以有“次级”担保债务,通常是优先位次低于高级贷款的、以项目的不动产和个人资产的担保权益作为担保的债务。在高级和次级担保债务之后的是“夹层”融资,“夹层”融资通常是以项目借款人的所有权抵押作为担保的贷款。在大多数情况下,夹层担保资金不会对项目的动产或不动产资产享有任何担保权益。在发生违约和清算的情况下,夹层融资贷款人可以接替借款人经营相关项目,以便在高级担保贷款人受偿后保留剩余资产。最后,在对债权人进行偿付之后,再利用剩余资金/资产(若有)对股权持有人进行偿付。股权可以进一步划分为优先股权和普通股权,前者优先于后者。很重要的一点是,各方当事人应在交易完成时签订一份详尽的协议,充分澄清抵押物变现流程和贷款人/投资人各方之间的关系,以便各方当事人理解并同意各自在资本结构中不同的角色、权利和责任。

    以高级贷款的形式进行EB-5投资可以最大限度地确保EB-5投资者投资资金的安全,但是其融资结构安排非常复杂。首先,不够灵活的高级贷款结构并不完全符合EB-5项目的要求。因此,为确保合规,必须将很多EB-5相关要求(其中一些相当隐晦,很容易忽视)巧妙地和创造性地融入高级贷款文件中。高级贷款结构中需要注意的最为关键的要素是高级贷款期限、还款和提前还款。

高级贷款期限注意事项
    对于作为高级贷款的EB-5资金,在设定贷款期限时需要考虑以下几点因素。设定的贷款期限必须符合EB-5投资时间表,虽然大多数情况下EB-5投资时间表是不确定的,但是这一点对于项目借款人从商业角度来说是合理的。通常情况下,高级贷款的期限可能比投资者需要持有项目投资的实际时间(6-10年)要长,但由于其他考虑因素,借款人需要更长的高级贷款期限(20-30年)。这种投资时间表方面的不一致可能会导致的风险是EB-5投资者在其投资申请做出最终裁决时无法收回投资。为鼓励项目借款人在不缩短高级贷款期限的前提下偿还高级贷款,可以在高级贷款期限内的某些关键节点调整利率,解决EB-5投资者时间安排的问题。

高级贷款还款注意事项
    为符合EB-5计划有效投资的资格条件,EB-5投资者的资金为获得投资回报必须被“置于风险之中”。此外,在整个EB-5投资者签证申请或“维持期”期间,EB-5资金投资必须始终被“置于风险之中”。因此,项目借款人在支付本金时,即使采用每月支付本金和利息的方式,也可能被视为违反EB-5有关资金风险的要求。因此,必须在高级贷款本票上设定一个只需偿还利息的期限(而不是完全分期付款时间表),并规定一定的灵活性,允许延长该期限,以应对中国出生的投资移民申请人的签证排期造成的移民流程延长问题。

高级贷款提前还款注意事项
    在通常情况下,对于商业贷款,借款人可能希望在贷款到期之前提前偿还。但是,在EB-5资金须被“置于风险之中”的期间提前还款可能会对EB-5投资者造成灾难性的后果。解决此问题的方法是可以在高级贷款文件中增加锁定条款,禁止在EB-5须被“置于风险之中”的期间偿还贷款本金。值得注意的是,美国移民局(USCIS)最新修订的政策手册规定,允许在利用初始EB-5项目投资创造就业后进行再投资。这意味着在将来的EB-5高级贷款投资中,锁定条款的重要性可能会降低。

高级贷款人对施工管理的监督权
    大部分EB-5项目都包括大量施工活动。施工风险管理可能是所有EB-5项目获得成功的最大挑战。由于高级贷款人在资本结构中处于第一优先留置权位次,高级贷款人可以代表EB-5投资者要求增加管控和保护,包括但不限于要求相关EB-5投资项目实行全面的资金控制流程,包括施工监控、现场检查、提款申请、进度证明、留置权解除收款和其他确保建设项目健全成功的重要流程。审慎的高级贷款人通常会聘请外部第三方施工管理公司对项目进行定期实地考察,编制详细的进度报告,并确保在向项目进一步发放资金之前所有关键方均已履行留置权。这种谨慎的施工管理将有助于保持项目稳步推进,并且可以作为一种预警机制,使问题在失控之前被及时发现。作为高级贷款人,EB-5投资者可以要求对其EB-5投资项目实施严格的资金控制流程,以确保其利益受到保护  。

EB-5高级贷款的好处
    高级贷款结构可以为EB-5投资者带来诸多好处,从对项目投资债务的控制权到在项目经营不善的情况下提升再融资的灵活性,以及在申请做出最终裁定后收回EB-5投资资金的最终能力,这是资本结构中其他投资层级所不具备的。同时,高级贷款更有利于通过专业第三方深度参与施工管理。因此,高级贷款结构可以进一步利用外部施工专业知识来降低EB-5投资者面临的项目建设风险。另一方面,作为高级贷款的EB-5投资是EB-5投资结构中最具挑战性的形式。投资人必须与灵活的项目借款人一起严格而细致地设计高级贷款交易结构、拟定高级贷款文件,以确保完全符合所有EB-5法规和规则。而一旦成功,对EB-5投资者和寻找债务填充其建设项目资本结构的借款人来说,将产生极具吸引力的利益。在当前EB-5投资存在不确定性的形势下,使用高级贷款投资结构提高EB-5投资者资金安全性和加大对EB-5投资者的保护力度将会增加吸引到更多投资者参与项目的可能性。
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